2008年《劳动合同法》实施以来，劳动案件大幅增长，用人单位和劳动者对专业劳动法律服务的需求也与日俱增。本书为一批优秀劳动专业律师的办案手记合集，每位律师选取了一件典型案例，完整介绍整个办案流程，清晰梳理案件法律要点，并将他们在办理重大案件或项目中的感受诉诸文字，揭开重大事件的面纱，记录了他们办案的心路，体现了他们精准的法律理念、思辨的法律逻辑、机智的工作方法、丰富的生活阅历，使读者直观感受到律师办案的心理轨迹和逻辑力量。

      精准复盘49位优秀劳动法律师案件处理技巧 ，细致展现杰出劳动法律师办案思路与谋略

      梁枫，北京市律师协会劳动与社会保障法律专业委员会主任、北京市劳动和社会保障法学会常务理事兼劳动法分会副会长、中国案例法学研究会理事，现为金诚同达律师事务所高级合伙人。梁枫长期致力于公司法、劳动法领域法律实践与研究，专长于公司治理、人力资源战略运营与管理实践中的法律事务与解决方案。梁枫曾获得北京市“十佳劳动法专业律师”荣誉称号、多次入选Chambers、The Legal 500等国际法律评级机构评选的亚太地区劳动法领域“*佳律师”，出版有《忍不住的关怀——我为什么劝当事人不打官司》《防火墙：人力资源法律风险提示全书》等多部专著。中央电视台、人民日报、法制日报、北京晚报、北京青年报、《中国企业家》杂志、《北京律师》杂志、中国律师网等新闻媒体对梁枫多次进行过专访和报道。

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　　后记 / 509

      外国人跨境就业：劳动关系如何认定？
      来自外籍高管的高额仲裁申请
      2010年，我们与诉讼团队接到了一件外籍高管针对ABC北京公司提起的劳动争议仲裁案件。外籍高管的仲裁请求包括：      （1） 确认其与ABC北京公司存在劳动关系；（2）要求与ABC北京公司恢复劳动关系、返岗工作；（3）要求ABC北京公司向其支付未签订劳动合同的双倍工资约142万元；（4）要求ABC北京公司向其支付停止工作后应付未付的工资及迟延支付工资的25%的经济补偿金。其仲裁请求总额高达280万元人民币。此外，如果仲裁委或法院认定该外籍人员与ABC北京公司存在并继续履行劳动关系，那么ABC北京公司可能须相应地继续向其支付工资，有关金额将是巨额数字。
      显然，我们的客户ABC公司不认可该外籍人员的上述请求及主张。客户告诉我们，该外籍人员职位不低、薪酬很高；虽然ABC北京公司为他办理了就业证，但他是受雇于ABC香港公司并被外派到北京项目上工作，他与ABC北京公司并不存在劳动关系；这样的雇佣方式是外籍高管所明知且同意的，事实上这样的雇佣方式是外籍高管从个人利益出发对其雇佣单位作出的明确选择——不仅明确拒绝和北京公司签订劳动合同，并明确要求受雇于ABC香港公司；他与ABC香港公司之间相应建立了劳动关系且该劳动关系已由香港公司解除。
      但是，该外籍高管与ABC北京公司是否有劳动关系，是否如公司主张的那样明确？一方面，员工主张与ABC北京公司有劳动关系与公司主张员工与ABC香港公司有劳动关系，可能被认为并不必然矛盾；另一方面，员工主张其与ABC北京公司存在劳动关系的关键依据是ABC北京公司为其办理了就业证，实践中是否存在就业证即对应劳动关系的既成观念？
      确定应诉思路
      通过对事实的初步了解，我们确定案件争议焦点是：（1）ABC北京公司为该外籍员工办理就业证是否必然意味着彼此之间建立了劳动关系？（2）ABC香港公司与该外籍员工之间是否建立了香港法下的劳动关系？（3）ABC北京公司与外籍员工之间是否符合中国法下劳动关系的要件？
      根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》，在审理是否存在境内劳动关系时，仲裁委、法院通常审查如下内容：用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格，用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。但是，我们认为，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，上述审查标准是在双方未签订劳动合同的情形下适用的。那么，无论是否涉及跨境雇佣，员工与有关公司之间关于劳动关系（包括用人单位主体）的意思表示都应当是判断劳动关系是否成立的首要因素。
      相应地，我们确定了基本的应诉思路：一方面，ABC北京公司为该外籍人员办理就业证并不意味着彼此之间必然存在劳动关系，该外籍人员系由ABC香港公司雇佣并外派至北京项目工作；另一方面，该外籍人员与ABC北京公司之间亦不符合中国法下建立劳动关系的特征。其中，举证证明员工与ABC北京公司之间存在劳动关系应主要是员工一方的责任，而证明其与香港公司之间存在劳动关系则是公司一方的责任。同时，从庭审角度，我们也应对《关于确立劳动关系有关事项的通知》所确立的有关劳动关系审查因素相关的事实进行充分的了解和准备。
      了解关键事实，还原外籍高管及公司之间的意思表示
      因为仲裁委要求庭前交换证据，我们的案件准备时间非常紧张。为充分了解及还原事实，经与协助客户处理此事的外资律所讨论，我们决定从客户服务器上查找的浩繁的英文邮件记录中梳理案件事实及确定相关证据。
      经过与客户、外资律所的多次沟通，以及对邮件的查找和审阅，我们了解到各方就该外籍高管的雇佣主体进行过多次讨论，且外籍高管关于受雇于ABC香港公司、与之建立劳动关系的意思表示是明确的：
      1. 2008年7月，ABC公司的人员开始与该外籍人员接触、沟通聘用事宜。关于其雇佣单位，双方之间进行了多次的沟通讨论。最初，北京项目的总经理向员工提供了以ABC北京公司为用人单位的劳动合同。员工在收到该劳动合同后明确要求受雇于ABC香港公司，由香港公司支付薪酬，并被派遣至北京项目工作，以实现取得香港永久居留权，继续在香港保有房产、游艇及银行账户，以及告诉原雇主其仍受雇于香港公司从而取得原雇主承诺给付的一笔报酬等目的。此后，ABC公司向员工再次提供了劳动合同，并经沟通后明确告知员工劳动合同主体将是ABC香港公司。
      2.在此基础上，双方就该员工的雇佣主体进行了书面确认。这就涉及本案的核心证据之一——2008年11月，根据员工的明确要求，ABC香港公司向员工提供了2份聘任函，第1份聘任函明确其自入职日起受雇于ABC香港公司，担任北京项目的经理职位，并明确了其年薪及住房补助；第2份聘任函明确其自2008年10月，某日起担任北京项目的副总经理以及薪酬增加情况。2009年10月，ABC香港公司再次向员工提供了劳动合同，其中合同主体为ABC香港公司；员工回复确认该份合同没问题，并述称雇主应为ABC香港公司，其在香港被雇佣，并提及该合同所记载的薪酬已作出了部分调整。这与ABC香港公司于2008年11月向其发出的聘任函是一致的。
      此外，我们也了解到与境内劳动关系认定可能相关的如下事实：该外籍人员系英国公民，持有香港居民身份证，在受雇于ABC公司之前，该员工受雇于某香港公司并在香港工作，在香港拥有财产；该员工所服务的北京项目是由ABC香港公司在2008年初通过与北京某公司签署管理协议而承接的；其工资支付的所有环节均发生在境外，系由澳洲ABC公司支付至个人指定的香港账户；ABC北京公司为其办理了就业证，就业证载明的“工作单位”（英文为Employer，字面直译为“用人单位”）是ABC北京公司；因公司实行集团化管理，在2010年与员工沟通协商解除时，ABC上海的管理人员与员工进行了沟通，并提供了ABC北京公司为单位主体的解除协议文稿供其考虑。
      将境外公司作为第三方，引入专家证言，认定境外劳动关系
      考虑到国内劳动法与香港劳动法关于劳动关系的认定规则不同，且本案涉及大量ABC香港公司与员工之间就雇佣安排进行的磋商，为便于查明案件事实，确定员工与ABC香港公司的劳动关系是否成立，我们认为有必要将ABC香港公司作为第三人加入仲裁案件。这个做法的法律依据是《劳动争议调解仲裁法》第23条的规定，“与劳动争议案件的处理结果有利害关系的第三人，可以申请参加仲裁活动或者由劳动争议仲裁委员会通知其参加仲裁活动”。经过沟通，仲裁委同意了我们的请求，允许ABC香港公司作为第三人加入案件。
      仅将ABC香港公司加入法律程序中，是否足以便于仲裁委及法院认定香港劳动关系成立？国内劳动法依据劳动合同判断劳动关系的观念深刻，但香港劳动法对劳动关系的认定则不拘泥于此，而是考虑包括双方合意在内的更综合的因素。本案中，香港公司并未与员工签订一份常规意义上的劳动合同，在认定香港公司与员工是否有香港法下的劳动关系时可能存在观念上的障碍。另考虑到判断香港公司和员工是否建立劳动关系应当适用香港法，为便于仲裁委及法院认定香港公司与员工之间是否成立了劳动关系，我们提交了香港律师就ABC香港公司与员工之间是否成立劳动关系发表的专家证人证言，并且该专家证人在仲裁阶段出庭接受了质询。
      观念：就业证 = 劳动关系？
      因为就业证载明了外籍人员的工作单位，其英文是“employer”，该词汇在中文中可译为“用人单位”，使得就业证成为了该外籍高管主张其与ABC北京公司存在劳动关系的核心依据。实践中，确有一种观点认为就业证即意味着外国人与就业证上所载明的单位之间存在劳动关系，那么这种观点是否正确，应当如何在诉讼中应对呢？
      基于我们对法规及就业证实际操作的理解，我们指出，无论是基于有关规定，还是基于北京市劳动部门关于外国人就业证办理的实践操作，都并不必然意味着就业证所载的单位与外籍人员之间建立了劳动关系。在庭审中，我们向仲裁委及法院强调，根据《劳动部办公厅关于贯彻实施〈外国人在中国就业管理规定〉有关问题的通知》（劳办发〔1996〕65号），若外国人的劳动合同是和境外法人签订，劳动报酬来源于境外，但在中国境内工作3个月以上的（不包括执行技术转让协议的外籍工程技术人员和专业人员），也视为在中国就业，应按规定办理就业许可手续，办理职业签证、就业证和居留证。
      实践中，当为该类人员办理就业证时，境内公司无须提交与外籍人员之间的劳动合同，而可提交境外公司出具的派遣函或派遣文件。这说明，就业许可、就业证、职业签证、居留证等是对外国人在华就业的行政管理手续，即便外国人的劳动关系不在中国，在符合特定条件下也视作在中国就业，应当办理就业证和签证。这也说明，中国境内单位为外国人办理就业证并不必然证明其与该外国人之间成立劳动关系。
      举证责任如何分配？劳动仲裁与法院的不同观点
      我们在案件审理中强调，如果员工基于就业证主张，证明他和ABC北京公司之间成立劳动关系，其还应证明北京公司系基于双方签订的劳动合同而申请就业证的。然而，因为外籍高管明确否认其与ABC北京公司曾签订劳动合同，且其请求之一就是因ABC北京公司未能与其签订劳动合同而应当向其支付的双倍工资，因此该外籍高管个人是无法完成该举证的。
      在劳动争议仲裁阶段，仲裁委认为，从当事人意思表示来看，ABC北京公司未与该外籍高管签订劳动合同，未就建立劳动关系达成合意；ABC北京公司为该外籍人员办理就业证并不必然证明双方存在劳动关系。仲裁委进而认为，如该外籍高管主张其与ABC北京公司建立劳动关系，则其应当举证证明；但是该外籍高管所举证的就业证并不足以证明存在劳动关系，且该外籍高管也未能证明其工资是由ABC北京公司支付，且其从事的北京项目是由ABC北京公司和香港公司共同经营管理。因此，仲裁委未予认定该外籍高管与ABC北京公司之间的劳动关系，并驳回了外籍高管在此基础上的全部仲裁请求。
      一审阶段，法院的观点则截然不同。法院认为通常而言就业证均系基于境内公司与外籍人员的劳动合同而办理，因此ABC北京公司是如何为该人员办理了就业证，是案件的焦点之一。根据法院要求，我们在一审阶段至北京市就业证办理部门了解是否可以取得当时办理就业证时的文件，但获得了否定的回复。但一审法院认为，在该外籍高管举证证明ABC北京公司为其办理了就业证，且就业证上载明其工作单位为ABC北京公司的情形下，ABC北京公司主张该人员是由ABC香港公司雇佣并派遣至ABC北京公司工作，则应由ABC北京公司对此予以举证证明。进而，因ABC北京公司没有提供ABC香港公司与该人员之间的派遣协议，应当承担举证不能的责任。另一方面，一审法院认为，ABC北京公司并不能证明员工与ABC香港公司已经建立了劳动关系。就这样，ABC公司在一审阶段败诉。
      上诉及重审，公司最终胜诉
      一审阶段公司为何会败诉？直接原因是一审法院对于举证责任分配及关键事实证据的认定存在问题。收到一审判决后，公司提起上诉。在上诉中，我们明确指出，一审判决对于举证责任的分配存在错误，亦即《外国人就业证》并不能当然证明员工与ABC北京公司存在劳动关系，员工主张与ABC北京公司存在劳动关系，还应就其与ABC北京公司之间系基于劳动合同而申请就业证进行进一步举证。一审法院在该外籍人员未完成举证责任的情况下，将举证责任转移至ABC北京公司，要求其证明是基于ABC香港公司出具的派遣协议而为其办理就业证，并因ABC北京公司不能举证该文件而作出对ABC北京公司不利的认定，举证责任分配存在错误。
      在上诉中，我们同时强调该外籍人员与ABC香港公司之间的劳动关系可由双方的有关邮件及文件得以确认。尽管这其中涉及较为复杂的证据及认定问题，但2008年10月个人在与公司沟通劳动合同时明确提出受雇于香港公司，且公司回复确认香港公司将是劳动合同的主体的邮件，以及ABC香港公司于2008年11月应其要求为其出具的确认其受雇于香港公司的聘任函已经足够明确。
      基于以上，二审法院裁定将案件发回一审法院重新审理。
      在重审程序中，我们着重强调了就业证的实际办理操作及有关依据，说明就业证不足以证明劳动合同关系的客观情况，并强调了前述的举证责任分配规则，强调该外籍人员与香港公司之间关于劳动关系的明确合意及不可忽视的关键证据等核心问题。最终，一审法院在重新审理本案后认定该外籍人员与ABC香港公司之间存在劳动关系，与ABC北京公司并不存在劳动关系。因此，在5年之后，ABC公司最终胜诉。
      心得　案件带来的思考
      回顾案件，可以发现就业证是否必然基于劳动合同办理，是否必然意味着就业证上所载外籍人员与单位之间成立劳动关系是案件的关键之一。因就业证办理涉及具体的实践操作，在庭审中向劳动争议仲裁委及法院说明就业证的具体办理实践，并说明有关的法律依据是至关重要的。幸运的是，劳动争议仲裁委对此是了解的，而法院最终也澄清、认定了这一点。但是，我们同样感受到仲裁委和法院对于某些实践操作的误解，以及关于就业证即对应劳动关系的固有观念的深刻。在实践中，如法院及劳动争议仲裁委可以与有关实际操作部门（如外国人就业证办理部门）进行沟通，应当会有助于案件的审理。
      仲裁委及法院对此点观念的澄清，以及对各方法律关系的最终认定也离不开对举证责任的正确分配。在一审阶段，正是因为法院将举证责任分配给ABC北京公司，而ABC北京公司未能证明其是基于ABC香港公司出具的派遣函/协议为该外籍人员办理就业证，导致ABC北京公司败诉。可见，当事人在案件中明确举证责任的承担并据此应诉及组织证据，是非常关键的。
      在本案中，ABC香港公司与外籍人员之间的劳动关系是否成立，也是案件事实的重要方面。将ABC香港公司加入案件作为第三人，并请香港法专家提供专家证言，不仅对于查明事实是必要的，亦可辅助法院认定外籍人员与ABC香港公司之间的劳动关系。在跨境雇佣案件的审理中，这是值得参考的思路。
      【律师提示　跨境雇佣应妥善处理境内及境外劳动关系】
      根据《外国人在中国就业管理规定》规定，外国人在中国就业的，应当办理就业证。《出境入境管理法》规定，外国人在中国境内工作，应当按照规定取得工作许可和工作类居留证件。任何单位和个人不得聘用未取得工作许可和工作类居留证件的外国人。
      实践中，外国人在办理就业证时，既可以基于其与境内公司提供的劳动合同而申请就业证，也可以基于境外雇主为其出具的派遣函而申请就业证。在这两种情形下，外国人的劳动关系主体是不同的：如其系基于境外公司的派遣函而办理就业证，则其劳动关系是与境外公司建立，并不适用中国劳动法的规范，将来解除其劳动关系也无须受到中国劳动法解除的严格限制；如其是基于与境内公司的劳动合同申请就业证，则其与境内公司建立劳动关系。
      实践中可能存在一种特殊情况，即员工实际受雇于境外公司，与境外公司签订劳动合同，但境内公司出于为员工办理就业证的目的又与员工签订了劳动合同，该情形下外籍人员将可能主张与境内公司也成立劳动关系。该情形下是否可将该境内劳动合同视为是为就业证目的而签订的劳动合同，仅是形式上的劳动合同，不在双方之间建立实质的劳动关系呢？或是否构成境外公司与境内公司之间的混同用工？这些观点还有待司法实践的进一步辨别认定。
      反向而言，如员工受雇于境内公司，之后被派遣至境外公司工作，或被转移至境外公司工作，也可能引发境内劳动关系是否解除、境外劳动关系是否建立的争议。
      因此，在处理跨境雇佣时，境内及/或境外公司应当统筹考虑，统筹确定员工的雇佣方式及劳动关系的构建，并相应地决定员工担任的职位及薪酬福利，在此基础上签订及保存适当的人事管理文件，以免将来与员工之间就此发生争议。