公平竞争审查实务：兼论深圳法治先行示范区公平竞争审查制度_冯江著_9787519775643

本书从法律实务的角度对我国公平竞争审查实务以及深圳法治先行示范区公平竞争审查制度进行了全面深入的讨论，目的在于通过对公平竞争审查案例的类型化比较研究，探寻如何在我国现有法律框架之下，论述公平竞争审查实务以及深圳法治先行示范区公平竞争审查制度的建设问题。

前　言　

一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不变的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。……从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。

《论法的精神》——查理·路易·孟德斯鸠

（1689—1755）

“一切被授予权力的人都容易滥用权力”（孟德斯鸠语），将这句话中的“权力”延伸为“行政权力”也是成立的。中国的各级政府不仅拥有强大的行政权力，而且已经成为资源中心，人、财、物资源的配置都会受到政府影响。我国在市场经济转型过程中，各级政府习惯于运用行政手段，有意或者无意地滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的政策措施，扭曲了市场竞争机制。公平竞争审查制度就是从源头防止这类行政垄断行为。

公平竞争审查制度并非我国首创，是以经济合作与发展组织的竞争评估制度（Competition Assessment）为蓝本建立的，旨在对经济治理中的政府相关行为进行规范。经济合作与发展组织认为，竞争能够改善经济绩效、提供更多的商业机会、降低产品或服务成本，但国家“政策”（包括国家法律，还包括规章制度和条例等规范性文件）可能会有意、无意或不必要地排除、限制竞争，因此，竞争评估可提前发现潜藏在政策草案中的排除、限制竞争风险并予以改进，这一制度受到青睐，公平竞争审查制度逐渐成为现代国家经济治理中不可或缺的工具。

国际竞争网络指导小组（International Competition Network，ICN）于2022年10月发表了一份声明，强调了在包括大流行病、战争、通货膨胀、供应链受限等危机给世界经济造成冲击的背景下，由于危机对经济的影响，竞争被削弱的状态会招致企业的反竞争活动增加，如过度集中、串谋和滥用市场力量等。经济衰退会增加来自保护主义的压力，从而放松竞争执法。然而，历史表明，这些措施的代价可能是巨大的，往往在较长时间之后才会显现出来，而且很难消除或扭转。积极有力的公平竞争政策和执法政策可以防止经济混乱为反竞争活动提供掩护，这可以让企业和消费者从公平竞争的市场中受益。政策制定者需要保持一个公平的竞争环境，使现有企业和新企业在市场上都有公平竞争的机会。

2022年6月24日，全国人大发布新修正的《反垄断法》（2022年8月1日实施），第4条第2款规定：“国家坚持市场化、法治化原则，强化竞争政策基础地位,制定和实施与社会主义市场经济相适应的竞争规则。”第5条规定：“国家建立健全公平竞争审查制度。行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织在制定涉及市场主体经济活动的规定时,应当进行公平竞争审查。”《反垄断法》将公平竞争审查制度明确写入了总则部分，要求行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织在制定涉及市场主体经济活动的规定时，应当进行公平竞争审查，这一义务性要求与《反垄断法》第45条的规定形成逻辑上的前后呼应，即“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定”，把反对行政垄断作为公平竞争审查的重要组成部分。

2016年6月14日，国务院发布《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》（国发〔2016〕34号）（以下简称《国务院公平竞争审查意见》），提出了建立公平竞争审查制度的总体要求和基本原则，明确了审查对象、审查方式、审查标准等，旨在从源头上预防政府权力对市场竞争的不当干预。要求建立公平竞争审查制度，以规范政府有关行为，防止出台排除、限制竞争的政策措施，逐步清理、废除妨碍全国统一市场和公平竞争的规定和做法。2021年6月，国家发展和改革委员会、财政部、商务部、司法部、国家市场监督管理总局发布了《公平竞争审查制度实施细则》，细化了《国务院公平竞争审查意见》，增强了其可操作性。现在全国各地都在推进公平竞争审查制度建设，作为“双区驱动”城市，深圳如何在法治先行示范区实现立法创新？笔者建议深圳加快制定公平竞争审查制度，这是笔者写作本书的初衷。

从2016年6月14日发布《国务院公平竞争审查意见》后，笔者就开始研究深圳公平竞争审查制度的立法。2020年笔者向深圳市市场稽查局提交了关于制定深圳经济特区公平竞争审查条例的立法建议。2021年笔者通过招投标，有幸参与深圳市市场稽查局启动的深圳经济特区公平竞争审查条例立法调研项目，经过近一年的调研，2021年12月笔者完成立法调研报告。由于深圳经济特区立法过程较长，至今尚未公布正式立法。本书仅是笔者对该立法调研项目的阶段性研究成果，希望对深圳经济特区公平竞争审查条例的立法项目做出绵薄的贡献。本书观点不代表任何官方的意见，仅是笔者学术研究性的探讨，是否立法，最终应当以立法机关正式公布的法律文件为准。

各地市场监督管理局在公平竞争审查中，逐步开展公平竞争审查第三方评估工作。第三方评估是指受政策制定机关委托，由利害关系方以外的中立组织机构，依据一定的标准和程序，运用科学、系统、规范的评估方法，对有关政策措施进行公平竞争评估，或者对公平竞争审查其他有关工作进行评估，形成评估报告，供政策制定机关参考决策的活动。公平竞争审查第三方评估也为专家、律师提供了一个新的专业领域，包括广州、深圳的反垄断律师可以参与和拓展新的公平竞争审查第三方评估业务，为行政机关的公平竞争审查提供服务。

本书共分为十五章，第一章为公平竞争审查制度概述，论述了公平竞争审查制度的立法沿革和立法依据；公平竞争审查制度与《反垄断法》的关系；公平竞争审查制度的配套规定、政策和措施，以及改革与完善。

第二章论述公平竞争审查的标准、对象、范围、方式和流程，展开讨论了“事前防御”与“事后执法”的考量、内控型与外控型的审查方式考量。

第三章论述公平竞争审查存在的痛点、堵点问题，讨论了地方利益层面问题、制度规则层面问题、理念认识层面问题、执法工作实践层面问题。

第四章论述公平竞争审查制度的结构和定位。论述了公平竞争审查制度的立法定位是改善营商环境的基础性“保障法”，公平竞争审查制度是维护市场竞争秩序的关键控制节点，公平竞争审查制度的功能是“引导、防御、控制与惩治”四位一体，提出公平竞争审查制度属于源头治理与前置约束。

第五章论述公平竞争审查与行政垄断案例和行政诉讼。分析了各地市场监督管理机关公布的行政垄断案例，研讨人民法院公布的反行政垄断诉讼案件，举例公平竞争审查与政府职能部门的行政垄断、近年来广东省和深圳市行政垄断案例，研究行政垄断案件与行政诉讼。

第六章论述公平竞争审查规范政府与市场关系，公平竞争审查重点是规范政府与市场关系：公平竞争审查中政府与市场关系的良性互动原则、公平竞争审查与政府财政补贴、公平竞争审查与政府采购招投标、公平竞争审查与政府投资、公平竞争审查与政府特许经营、公平竞争审查与政府的产业政策，探讨了公平竞争审查与行政行为竞争合规。

第七章论述公平竞争审查与若干行业、中小企业、消费者问题：包括公平竞争审查与行业协会、自然垄断业、平台经济领域、中小企业、知识产权业、原料药业、汽车业相关内容，论述公平竞争审查与消费者权益保护的内容。

第八章论述了公平竞争审查与第三方评估，包括引入第三方评估的必要性和适用情形，第三方评估之路径，界定相关市场、分析对市场竞争的影响、讨论了政策措施的公平竞争审查标准。

第九章主要论述粤港澳大湾区与海南公平竞争审查制度。论述了粤港澳大湾区公平竞争审查制度的概述和建设，简述了香港公平竞争审查制度、澳门公平竞争审查制度，也作了对《海南自由贸易港公平竞争条例》的简评。

第十章论述公平竞争审查制度的域外规定，包括经济合作与发展组织公平竞争审查制度、欧盟的公平竞争审查制度、美国的公平竞争审查制度、韩国的公平竞争审查制度、日本的公平竞争审查制度，并将我国公平竞争审查制度与经济合作与发展组织以及欧盟、美国、韩国、日本公平竞争审查制度相结合，进行分析探讨。

第十一章论述制定深圳市公平竞争审查制度的必要性。论述了广东省对公平竞争审查制度的大力支持和相关立法经验，深圳市公平竞争审查制度的构建历程，深圳市公平竞争审查的相关文件简评，对深圳市的政策措施进行公平竞争审查简况，深圳市的政策措施中典型的行政垄断行为，指出公平竞争审查制度为“五大战略定位”和“五个率先”提供保障。

第十二章论述深圳经济特区公平竞争审查制度的可行性。讨论了立法研究需求、立法宗旨、研究的目的和意义，法治先行示范城市的立法规划。区分、分析了深圳经济特区立法权与设区的市的立法权，探讨了深圳经济特区公平竞争审查制度的纵向协调、横向衔接，指出了公平竞争审查的可行性。

第十三章论述深圳经济特区公平竞争审查制度创新点。论述深圳市率先建立独立公平竞争审查机构试点，完善自我审查与独立审查的制度设计，将公平竞争政策写入深圳经济特区公平竞争审查制度专门条款，充分发挥行政监察、司法机关协助监督的职能，将公平竞争审查与信息化建设密切结合等。

第十四章论述深圳经济特区公平竞争审查制度的保障措施。讨论了建立健全配套的细则和规章制度，将公平竞争审查纳入优化营商环境、法治政府的考核体系，将公平竞争审查与财政转移支付挂钩，严格控制例外规定的适用，完善公平竞争审查的监督和责任追究，强化外部监督和约束，完善公平竞争审查的行政措施保障。

第十五章为结论和建议。本章提出应当建立并完善深圳经济特区公平竞争审查制度，提出用好用足深圳经济特区的立法权是深圳改革开放再出发的重大机遇，论述深圳经济特区公平竞争审查条例的制度价值：深圳经济特区公平竞争审查制度对建设高标准市场体系的重大意义，是行政行为“竞争合规”的示范模式。

本书有六个附录，附录一为《深圳经济特区公平竞争审查条例（律师建议稿）》；附录二为《深圳经济特区公平竞争审查条例（律师建议稿）》的说明；附录三为广东省和深圳市发生的六件行政垄断案情简介；附录四为2008年至2020年全国各级市场监督管理部门和人民法院制止行政垄断案例索引；附录五为公平竞争的政策、法律法规、规章、指南、规范性文件和司法解释目录；附录六为香港、澳门竞争法律、指引和相关文件目录。

由于笔者水平有限，错漏难免，请广大读者不吝指正。

冯　江

2023年2月28日

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