本书分上、下两篇。上篇研究的内容是非遗基本含义及相关概念、国际立法文献、国内立法、国内非遗现状及非遗的公法保护、知识产权法保护等理论问题，最后提出建立保护非遗的特别法的基本框架和制度；下篇是通过对司法机关作出的80余份判决进行法理分析与研究，提出了非遗私权保护具体问题的解决方法和思路。

　　中华民族是世界上唯一一个文明未被中断并延绵了五千年的古老民族。五千年文明发展过程中留下了世界上最为丰富的非遗资源。这些非遗是中华民族历史发展过程中由千千万万勤劳而智慧的先祖们创造的，为中华民族屹立于世界之巅做出了重大贡献，推动了中华文明中的文学、艺术、科学、社会各方面不断向前发展。时至今日，虽然这些文明成就已经成为历史，但是并不意味着其没有任何现实价值。
　　西方发达国家以各种方式和手段，利用包括中国在内的发展中国家大量的非遗创造出了新的知识产品，并以此获得巨额利益。如日本根据中国传统中医无偿商业化开发中国《伤寒杂病论》《金匮要略方》中的210个古方，将其申请为专利；美国的孟山都公司盗取中国野生大豆，将其高产基因申请为数十项专利；还有美国将中国传统民间文学作品《花木兰》改编为电影；等等。西方发达国家在利用发展中国家非遗中获得了巨额利润，但是这些发展中国家及其人民不仅没有获得任何补偿，反而还要为使用这些新的知识产品支付巨额费用。
　　之所以产生此种结果，根本原因在于西方知识产权法律制度的建立与发展中国家现行法律基本上是移植西方国家法律制度两方面造成的。知识产权法律制度来源于西方发达国家，其核心内容是保护“新创造”的知识产权，而不保护创造新知识产权的来源——非遗。
　　西方的这种知识产权法律制度是根据其自身社会经济状况而设计，符合其自身发展的需要，因为发达国家在创新上力量非常强大，但是其创新的源泉相对很少。恰恰相反，发展中国家创新力量较弱，但是其作为创新源泉的资源却非常丰富。发展中国家现行法律制度，包括知识产权法律制度在内，基本上是移植了西方的法律。但是这种法律移植过程中忽略了一个问题，即西方人根据自己的实际社会经济状况制定的法律是不能完全适应移植者国家自身的社会经济现实的。就知识产权法律制度而言，依照西方国家所建立的知识产权法理，对于新创造的知识产权应当保护，而对于作为新创造的源泉——非遗却不予保护，只能将其视为一种人类共有的精神财富，任何人都可以无偿使用。因而，现在国际经济贸易领域中就出现了大量源于发展中国家的知识产品却由发展中国家买单的现象。这种现象是不公平的，也是不正义的！为了改变这种不公平现象，许多发展中国家纷纷制定保护本国创新源泉的法律，不仅制定了搜集、整理、传承、保护非遗的公法，而且将民间文学艺术、传统知识、传统标记等纳入私权保护法律体系之内。于是就出现了《班吉协定》《突尼斯版权示范法》《保护民间文学艺术表达、防止不当利用和其他侵害行为国内法示范条款》等国际立法文献，亚非拉广大发展中国家也纷纷制定了本国国内保护非遗私权的法律。21世纪初，我们中国也开始重视非遗保护工作，除了建立国家、省、市、县四级非遗保护名录制度外，也制定了一系列保护非遗的法律、法规、规章。但是这些立法基本上是以公法手段保护非遗，相对在非遗私权保护方面而言，我国立法明显落后。
　　与立法不同，对于非遗的私权保护，我们的司法机关却先行一步。在没有明确立法的情况下，我国各级法院依据法理审理了多个涉及非遗民事纠纷案件。最高人民法院于2009年和2011年出台了两个司法解释，也为人民法院审理涉及非遗民事纠纷案件作出了原则性规定。司法机关的做法为我们研究非遗私权保护提供了丰富的司法案例素材，也为我们研究非遗私权保护提供了一定的思路。
　　我国很多学者也对非遗私权保护问题进行了理论研究，出版了一些非遗私权保护的专著，也有学者就个案发表过相关的论文。但是，还没有一位学者从我国已经产生的80份法院已判决的涉及非遗私权保护的案例中发掘问题。本书弥补了这一缺陷，以人民法院已经判决的案件为研究对象，对我国目前非遗私权保护问题进行探讨。
　　本书分上、下两篇。上篇研究的内容是非遗基本含义及相关概念、国际立法文献、国内立法、国内非遗现状及非遗的公法保护、知识产权法保护等理论问题，最后提出建立保护非遗的特别法的基本框架和制度；下篇是通过对司法机关作出的80余份判决进行法理分析与研究，提出了非遗私权保护具体问题的解决方法和思路。作者通过上述研究，期望能对我国非遗的私权保护立法提供一点参考，特别是能为正在起草的《民间文学艺术作品著作权保护条例（征求意见稿）》提供一些有益的参考。同时，也期望通过本书研究内容能为司法实践中遇到的非遗私权保护提供一些方法和思路。更大一点的希望是，我国尽快建立非遗私权保护的立法，保护我国非遗不受他人特别是西方发达国家的公司、个人的肆意侵权，以维护广大人民群众和国家利益！

　　董新中，男，汉族，1970年8月出生。毕业中国政法大学法律系，法学学士、民商法硕士。专业方向民商法、知识产权法。太原师范学院法律系副主任、副教授。太原仲裁委员会仲裁员。兼职律师，山西省律师协会知识产权专业委员会主任。

上篇　非遗私权保护理论研究
引　言　山西绛州澄泥砚的法律之争……………………………………… （3）
第一章　非遗概念界定……………………………………………………… （10）
一、非遗概念的来源…………………………………………………… （10）
二、相关概念辨析……………………………………………………… （10）
第二章　我国非遗现状、类型、特点、立法、司法案例统计分析及存在的问题………………………………………………………… （15）
一、现状………………………………………………………………… （15）
二、类型………………………………………………………………… （15）
三、特点………………………………………………………………… （16）
四、全国及各地方非遗地方立法及保护概况………………………… （17）
五、涉及非遗相关司法案例统计分析………………………………… （18）
六、存在的问题………………………………………………………… （19）
第三章　非遗私权保护的意义和目标……………………………………… （22）
一、赋予非遗私权保护有利于建立一个秩序井然的非遗私权利益关系……………………………………………………… （22）
二、赋予非遗私权保护有利于建立一个公平的非遗私权利益关系…… （24）
三、赋予非遗私权保护能够实现非遗使用的自由…………………… （26）
第四章　非遗相关法律与公约……………………………………………… （28）
一、国内立法…………………………………………………………… （28）
二、国际公约…………………………………………………………… （31）
第五章　非遗公法保护之分析（……………………………………………（36）
一、非遗公法保护国际比较…………………………………………… （36）
二、公法保护模式的优势……………………………………………… （38）
三、公法保护模式的缺陷……………………………………………… （39）
四、公法保护与私法保护之比较……………………………………… （39）
五、我国非遗公法保护存在的问题…………………………………… （40）
第六章　知识产权与非遗私权保护………………………………………… （42）
一、非遗私权保护与知识产权保护之差异性………………………… （42）
二、非遗与具体知识产权制度的区别………………………………… （44）
三、非遗私权保护与知识产权保护之契合性………………………… （48）
第七章　非遗私权保护体系之构建………………………………………… （50）
一、非遗私权之法理基础……………………………………………… （50）
二、非遗的民事权利主体……………………………………………… （53）
三、非遗的民事权利客体……………………………………………… （55）
四、非遗的权利类型与范围…………………………………………… （57）
五、非遗相关的民事权利的限制……………………………………… （58）
六、侵害非遗相关民事权利的民事责任……………………………… （60）
下篇　非遗私权保护实务研究
第八章　非遗可以获得私权保护
——四排赫哲族乡人民政府与郭颂等民歌改编纠纷案………… （65）
一、基本案情…………………………………………………………… （65）
二、法院审理及判决…………………………………………………… （67）
三、法理研究…………………………………………………………… （71）
第九章　被认定为非遗并不等于该客体进入公有领域
——杨华祥与东营天泽汤瓶八诊保健有限公司侵犯商标权
纠纷再审案…………………………………………………… （74）
一、基本案情…………………………………………………………… （74）
二、法院审理及判决…………………………………………………… （75）
三、法理研究…………………………………………………………… （78）
第十章　非遗保护单位获得的私权不具有完全的排他性
——自贡市扎染工艺厂诉自贡市天工艺术品有限公司
不正当竞争案（………………………………………………… 81）
一、基本案情…………………………………………………………… （81）
二、法院审理及判决…………………………………………………… （82）
三、法理研究…………………………………………………………… （87）
第十一章　未披露或未正确披露非遗来源构成侵权
——贵州省安顺市文化和体育局与张艺谋等“安顺地戏”
纠纷案……………………………………………………… （90）
一、基本案情…………………………………………………………… （90）
二、法院审理及判决…………………………………………………… （91）
三、法理研究…………………………………………………………… （99）
第十二章　非遗私权保护应为特别法
——白广成诉北京稻香村食品有限责任公司跑驴纠纷案… （102）
一、基本案情………………………………………………………… （102）
二、法院审理及判决………………………………………………… （103）
三、法理研究………………………………………………………… （104）
第十三章　冒用他人作品获得非遗传承人的救济
——渠玉民与阎志申、徐州市文化局“花鸟字” 纠纷案…… （107）
一、基本案情………………………………………………………… （107）
二、法院审理及判决………………………………………………… （108）
三、法理研究………………………………………………………… （112）
第十四章　非遗可以构成在先权利
——秦占国与商标评审委员会“老龙口” 商标纠纷案…… （115）
一、基本案情………………………………………………………… （115）
二、法院审理及判决………………………………………………… （115）
三、法理研究………………………………………………………… （117）
第十五章　对非遗的歪曲和贬损性使用的认定
——李茂林与商标评审委员会“冼太夫人” 商标
行政纠纷案……………………………………………… （120）
一、基本案情…………………………………………………………（120）
二、商标评审委员会裁决…………………………………………… （121）
三、法院审理及判决………………………………………………… （122）
四、法理研究………………………………………………………… （123）
第十六章　非遗与商业秘密
——原告熊某伟诉被告深圳市宝安鸿某实业有限公司
非遗凉茶秘方纠纷案…………………………………… （126）
一、基本案情………………………………………………………… （126）
二、法院审理及判决………………………………………………… （126）
三、法理研究………………………………………………………… （128）
第十七章　非遗权利归属的认定
——尹国法与尹国全“天成老店” 权利归属争议案……… （131）
一、基本案情………………………………………………………… （131）
二、法院审理及判决………………………………………………… （131）
三、法理研究………………………………………………………… （132）
第十八章　以非遗为创作元素再创作作品作者的权利范围
——扬州扬子江音像有限公司与刘耕源等“梁祝”
著作权纠纷案…………………………………………… （136）
一、基本案情………………………………………………………… （136）
二、法院审理及判决………………………………………………… （136）
三、法理研究………………………………………………………… （141）
第十九章　非遗的利用者不能阻止他人对非遗的再次利用
——胡明方等诉曹文志等组织实施“马帮贡茶万里行”
活动侵犯其著作权及不正当竞争案…………………… （144）
一、基本案情………………………………………………………… （144）
二、法院审理及判决………………………………………………… （145）
三、法理研究………………………………………………………… （149）
第二十章　非遗在未被认定之前应受民法保护
—— “同德福” 商标争议纠纷案…………………………… （153）
一、“同德福” 商标注册合法性争议行政诉讼纠纷案…………… （153）
二、商标侵权及不正当竞争纠纷诉讼案（156…………………………… ）
三、法理研究………………………………………………………… （157）
第二十一章　公开的非遗破坏专利的新颖性
——王怀东与张明才侵犯外观设计专利权纠纷上诉案… （162）
一、基本案情………………………………………………………… （162）
二、法院审理及判决………………………………………………… （162）
三、法理研究………………………………………………………… （164）
第二十二章　非遗名称申请注册商标的条件
——陆少华与国家工商行政管理总局商标评审委员会
“轧神仙” 商标行政纠纷上诉案…………………… （166）
一、基本案情………………………………………………………… （166）
二、法院审理及判决………………………………………………… （166）
三、法理研究………………………………………………………… （168）
第二十三章　非遗形成新知识产权后的权利限制
——鄄城县鲁锦工艺品有限责任公司等与山东鲁锦
实业有限公司侵犯注册商标专用权及不正当竞
争纠纷上诉案………………………………………… （171）
一、基本案情………………………………………………………… （171）
二、法院审理及判决………………………………………………… （172）
三、法理研究………………………………………………………… （178）
第二十四章　非遗与驰名商标认定
——雷允上药业有限公司与国家工商行政管理总局商标
评审委员会“雷允上” 商标争议行政纠纷上诉案…… （184）
一、基本案情………………………………………………………… （184）
二、商标争议评审…………………………………………………… （184）
三、法院审理及判决………………………………………………… （186）
四、法理研究………………………………………………………… （189）
第二十五章　非遗与知名商品的认定
——镇江唐老一正斋药业有限公司诉吉林一正药业集团
有限公司等不正当竞争纠纷案……………………… （193）
一、基本案情（193………………………………………………………… ）
二、法院审理及判决………………………………………………… （194）
三、法理研究………………………………………………………… （200）
第二十六章　非遗与域名保护
——泸州老窖股份有限公司诉杨佳佳侵犯商标专用权
纠纷案………………………………………………… （207）
一、基本案情………………………………………………………… （207）
二、法院审理及判决………………………………………………… （208）
三、法理研究………………………………………………………… （210）
第二十七章　非遗衍生作品保护范围
——张正等与马卉欣民间文学作品著作权纠纷案……… （215）
一、基本案情………………………………………………………… （215）
二、法院审理及判决………………………………………………… （216）
三、法理研究………………………………………………………… （221）
第二十八章　民间文学艺术作品的利用
——赵梦林诉上海灵狮广告有限公司等著作权侵权
纠纷案………………………………………………… （225）
一、基本案情………………………………………………………… （225）
二、法院审理及判决………………………………………………… （226）
三、法理研究………………………………………………………… （229）
参考文献…………………………………………………………………… （233）